Em regra, sabe-se que a retenção de bens é uma forma de ressarcimento pelas benfeitorias (art. 96 do Código Civil – CC), quando se emprega trabalho ou dispêndio no melhoramento ou aumento do bem (art. 242 do CC), a exemplo da retenção da coisa empenhada pelo credor anticrético (art. 1.433 do CC) ou pelo possuidor de boa-fé (art. 1.219 do CC). Na relação locatícia, a retenção tem a mesma finalidade indenizatória, como deixou expresso no parágrafo único do art. 571 do CC e no art. 35 da Lei n. 8.245/91 (Lei de Locações Urbanas).
Acontece que, de acordo com a Resp n. 1.854.120 – PR, 3ª turma, DJe 11/02/2021, o “direito de retenção” é uma das formas de “autotutela” dos efeitos da posse (Resp n. 1.854.120 – PR, 3ª turma, DJe 11/02/2021), mesmo que não esteja expresso no § 1º do art. 1.210 do CC, cujos mais conhecidos são a “legítima defesa” na turbação e “desforço imediato” no esbulho. Nesse contexto, e embora esse Resp trate de compra e venda, é possível pensar a retenção locatícia como defesa do locatário, com suas próprias forças, de maneira razoável, para obter ressarcimento pelas benfeitorias realizadas no imóvel do locador (parágrafo único do art. 571 c/c o art. 578, ambos do CC, e mais o art. 35 da Lei n. 8.245/91).
Entretanto, o direito de retenção ao possuidor de boa-fé não é absoluto, podendo ser limitado pelo enriquecimento sem causa (art. 884 do CC) e pela boa-fé objetiva, de maneira que não se estende por prazo indeterminado e indeterminável (Cf. Resp 613.387/MG, 3ª trma, DJe 10/12/2008, citado no Resp n. 1.854.120 – PR, 3ª turma, DJe 11/02/2021). Por isso, a retenção não impede o pagamento de aluguéis pelo uso da coisa infungível, após a notificação (denúncia) do locatário (caput do art. 473 do CC), não restituir a coisa, pagará, enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar (caput do art. 575 do CC), conhecida por aluguel-pena, que é uma autêntica pena privada em face do locatário recalcitrante. Não se olvide que, ao contrário do silêncio na Lei de Locações Urbanas, o aluguel-pena consta no Código Civil.
O exercício da retenção está condicionado à natureza da posse (segunda parte do art. 242 do CC), ou seja, se o possuidor ignora o vício ou obstáculo impeditivo à aquisição da coisa, a sua posse será de boa-fé (art. 1.201 do CC/02), caberá indenização das benfeitorias úteis e, quando autorizadas, as necessárias (art. 1.219, do CC/02).
Ademais, a retenção locatícia tem natureza dispositiva, ao revés da possessória, de natureza cogente. O art. 578 do CC/02 assegura a retenção das benfeitorias necessárias e das úteis. Entretanto, em razão da parte inicial daquele artigo (“Salvo disposição em contrário”), deixou evidente a natureza dispositiva, permitindo, com isso, a renúncia voluntária ao direito de retenção, algo que não se encontra na retenção possessória (art. 1.219 do CC). Outrossim, na Lei de Locações Urbanas (Lei n. 8.245/91), o seu art. 35 também assegurou a natureza dispositiva ao direito de retenção, referente às benfeitorias necessárias e úteis.
Nesse contexto (art. 578 do CC/02 e art. 35 da Lei n. 8.245/91), como se trata de normas dispositivas, é válida a cláusula que afasta a indenização por benfeitorias e a retenção, cuja interpretação foi pacificada na Súmula 335 do Superior Tribunal de Justiça (“Nos contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção").
Por outro lado, se no interregno dessa retenção do imóvel locado, este for alienado a terceiros, o adquirente não responde pelas benfeitorias do locatário, salvo estipulação contratual averbada no Registro Imobiliário (Súmula 158 STF). Neste caso, a retenção terá eficácia real, um plus ao seu efeito da posse.
Aliás, no tocante à alienação, o Código Civil não assegurou o direito de preferência ao locatório, mas apenas a vigência da locação por prazo determinado, registrada no cartório de imóveis ou, sendo móveis, no cartório de títulos e documentos (art. 576 do CC c/c o art. 129, 1º, da Lei n. 6.015/73). Por outro lado, a Lei de Locação de Imóveis Urbanos assegurou a preferência ao locatário, desde que o contrato esteja averbado no registro de imóveis, pelo menos trinta dias antes da alienação (art. 34).
Nesse contexto, foi feliz o texto do art. 167, I-3, c/c o art. 242, ambos da Lei n. 6.015/73, não alterados pela Medida Provisória 1.085/2021, porque não especificou a norma objeto de relação locatícia, razão pela qual é possível compreender que os citados dispositivos da Lei de Registros Públicos abrangem as relações jurídicas das locações do Código Civil (vagas de garagem, espaços publicitários etc.) e da Lei n. 8.245/91 (imóveis urbanos residenciais, não residenciais e de temporada).
No tocante ao direito de preferência ou preempção, não é transmissível por cessão nem por herança (art. 520 do CC/02), motivo pela qual precisa de norma expressa para sua aplicação, a exemplo da preferência ao condômino em caso de venda a terceiros (art. 504 do CC), do pacto de preferência em favor do vendedor (art. 513 do CC), da preferência ao expropriado em caso de retrocessão na desapropriação (art. 519); do direito de preferência ao superficiário e ao nu-proprietário (art. 22 da Lei n. 10.257/2001 – Estatuto da Cidade) e, por fim, do direito de preempção ao Poder Público municipal para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares (caput do art. 25 da Lei n. 10.257/2001).
Destarte, a preferência locatícia tem natureza obrigacional. Por isso, para obter eficácia real nas relações locatícias urbanas, deverá ser averbada no registro de imóveis (art. 34 da Lei n. 8.245/91 c/c art. 167, II-16, da Lei n. 6.015/73), cujo efeito, em caso de preterição da preferência, poderá o locatário reclamar perdas e danos ou, do contrário, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no cartório de imóveis (art. 33 da Lei n. .245/91).
Em relação ao efeito obrigacional, note-se que, se o locatório preferir reclamar perdas e danos, devido à preterição ao seu direito, poderá inicialmente exercer a retenção do imóvel locado, como alternativa a via judicial.
Em conclusão, verifica-se que o direito de retenção decorre do efeito da posse, ao lado da legítima defesa e desforço imediato, razão pela qual justifica, por suas próprias forças, e de maneira razoável, o locatário reter o imóvel até o ressarcimento dos valores das benfeitorias necessárias e úteis realizadas no imóvel do locador. Além disso, tem natureza dispositiva a retenção na relação locatícia, ao contrário da retenção no efeito possessório, de natureza cogente. Por fim, a retenção terá eficácia real, quando averbada o registro de imóveis.
Lourival da Silva Ramos Júnior – Titular da Serventia Extrajudicial de Sucupira do Riachão/MA.