O Brasil tem o sistema constitucional baseada no positivismo jurídico, ou seja, há uma norma máxima, a Constituição da República Federal do Brasil de 1988 (CRFB-88), que rege como as normas inferiores deverão ser, bem como seguir uma linha de princípios para existir, ter validade e eficácia.
Na teoria do direito há vários pensadores, como Joseph Raz, o qual segue a linha do liberalismo perfeccionista, em que se defende a norma emanada de autoridade legal, reconhecida, com possibilidade de criar a norma excluindo a aplicação de outras normas pela ação da autoridade.
A forma de pensar a teoria do direito faz com que se aplique uma norma inferior obedecendo a norma superior, no caso a CRFB-88, excluindo qualquer outra norma irregular por ação da autoridade, sendo esta legal, ingressa no sistema normativo, com possibilidade de criar uma norma, seja administrativa ou legislativa, sendo esta autoridade reconhecida na sociedade.
Estas normas podem ser impositivas por desnecessitar de uma caracterização, ou seja, sem nova explanação para a sua compreensão. Já a autoridade, essa pode ser reconhecida pela sociedade ou institucionalizada pela sociedade, nomeada, de forma legal, com base em norma criada pela sociedade. O ideal é nomear como autoridade alguém aceito no meio em que se irá atuar e criar normas, pois a sua ação irá excluir outras normas ou atos, por isso ação excludente.
E as decisões e razões de decidir de uma autoridade deve sempre seguir o ordenamento jurídico, excluindo qualquer outra possibilidade contrária, dentro de um pensamento positivo e na moral de sua intenção. Como assim? Antes de decidir algo a autoridade precisa formar a sua intenção, deliberar uma solução adequada para o problema, decidir a ação e excluir outras hipóteses em sua decisão, obedecendo o sistema pátrio.
A moral da decisão ou da norma, no tratamento filosófico chamada de teoria do direito natural, é que toda lei é moralmente boa se for adequada, ponderada, sendo válida e obedecida; mesmo que não seja moralmente boa em sua razão, mas o é para evitar problemas sociais.
O inverso disso, ou seja, uma norma sem moral adequada na origem, mesmo que por autoridade válida, aceita, que teve em sua intenção de decidir, ou de criar norma, uma inadequação normativa, faz com que a validade da decisão, da norma criada, seja invalidada, pois a base de sua criação, origem, é amoral, perdendo validade e eficácia, com exigência enfraquecida de seu cumprimento.
Vejamos isso na prática, após ter explanada, de forma sintética, a teoria exclusivista de Joseph Raz.
O provimento 107 do CNJ, de 24 de junho de 2020, usou de várias explanações em suas considerações, citando normas e conceitos para criar a base moral da intenção da norma a ser criada, com base em um procedimento unilateral entre um usuário e uma central de serviços estaduais, o qual gerou uma norma abstrata genérica vedando a cobrança de um serviço terceirizado (as centrais de informações), usado pelos cartórios, para facilitar o atendimento do usuário das serventias extrajudiciais.
O valor pelo uso da central é regulado pelo mercado privado, por ser a central uma pessoa jurídica de direito privado, com seu funcionamento autorizado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), de forma genérica, para o uso de dado dos cartórios, que são públicos.
O CNJ foi criado com a Emenda Constitucional 45, confirmada sua criação pela ADI 3367-1, com possibilidade de criação de atos normativos primários, com força de lei, por ser originado diretamente da CF, consoante decisão da ADC 12MC-DF, com a seguinte redação do art. 103-B, parágrafo 4º, III, da CRFB-88, referente às serventias extrajudiciais, sendo “(…) receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais (…)”, porém nada há sobre criar normas para cartórios.
A autorização para criar normas é somente no inciso I, do art. 103-B, da CRFB-88, especificamente pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura.
O regimento interno do CNJ que criou essa possibilidade normativa para as serventias extrajudiciais, em seu art. 8º, inciso X, parte final, leia-se: expedir Recomendações, Provimentos, Instruções, Orientações e outros atos normativos destinados ao aperfeiçoamento das atividades dos órgãos do Poder Judiciário e de seus serviços auxiliares e dos serviços notariais e de registro, bem como dos demais órgãos.
Com essa criação normativa do regimento interno, sem autorização legislativa da CRFB-88 ou mesmo alguma lei especial, qualquer norma emanada do CNJ, abstrata, para os serviços extrajudiciais deixa de ter validade, logo eficácia, por ter em sua essência uma ausência normativa autorizadora.
O art. 236, parágrafo 1º, da CFRB-88, define que a fiscalização dos atos das serventias extrajudiciais se dará pelo Poder Judiciário, os quais tem em suas leis estaduais as possibilidades de criação de normas administrativas de regimento, como a criação dos Códigos de Normas. No art. 92 da CRFB-88 não se encontra listado como órgão integrante do Poder Judiciário as serventias extrajudiciais.
Assim, a possibilidade de criar normas para as serventias, a nível administrativo, é apenas do Poder Judiciário de cada estado da Federação, logo, o CNJ, ao criar as instruções gerais, essas poderiam, ou deveriam, ser replicadas a nível estadual para poderem ser seguidas pelas serventias, para se manter a moralidade da origem da norma, sua validade, eficácia e obediência.
A íntegra deste estudo se encontra no artigo apresentado e publicado no Conpedi 2020. Texto originado do estudo no mestrado em direito referente a teoria do direito, em parceria com Dr Jean Carlos Dias.
Referência
TEIXEIRA, Ricardo S/ DIAS, Jean Carlos. A (IN)VALIDADE DO PROVIMENTO 107 DO CNJ SEGUNDO JOSEPH RAZ. Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Encontros Nacionais. 2. Filosofia do direito. 3. Warat. II Encontro Virtual do CONPEDI (2: 2020: Florianópolis, Brasil). Pág 6 – 25
Ricardo Santiago Teixeira – possui graduação em Direito pela Universidade da Amazônia (1998). Especialização em Processo pela Universidade da Amazônia (2001). MBA em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas (2012). Especialização em Agroambiental Minerário pela Universidade Federal do Pará UFPA (2014) em parceria com a Escola Superior da Magistratura do Pará. Atualmente exerce a delegação de serventia extrajudicial do Distrito de Mosqueiro, município de Belém/Pa, como titular do Cartório Santiago Teixeira, com as especialidades de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelionato de Notas. Cursa mestrado no Centro de Ensino Superior do Pará – CESUPA em direito, políticas públicas e desenvolvimento regional, com pesquisa sobre REURB, especificamente a legitimação fundiária e sua discussão no STF.